Z końcem lipca 2021 r. pojawił się projekt rozporządzenia ministra infrastruktury w sprawie oceny wniosków w postępowaniu rozstrzygającym, co ma z założenia stanowić wykonanie upoważnienia ustawowego zawartego w art. 27g ust. 2 i 3 ustawy z 21 marca 1991 r. o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej (Dz. U. z 2020 r. poz. 2135, z późn. zm.). Przekładając powyższe na bardziej czytelny przekaz, rozporządzenie to będzie miało bezpośredni wpływ na to, kto ostatecznie wybuduje morskie farmy wiatrowe w polskiej strefie przyległej. Projektowane przepisy wzbudziły duże i zarazem uzasadnione emocje w środowiskach zainteresowanych polską morską energią wiatrową m.in. z tego względu, że projekt ten nie został społecznie z nikim skonsultowany, a jest z wielu względów wadliwy. Według mnie projekt ten faworyzuje firmy państwowe bez doświadczenia przy ww. projektach, co zapewne z założenia ma zabezpieczyć polski wkład w te projekty, ale takie podejście do sprawy stanowi albo o niezrozumieniu czym jest local content, albo jest całkowitym wypaczeniem sensu tego pojęcia.

Czym tak naprawdę jest local conent?

Jak już wielokrotnie wskazywałem, uważam, że polski local content powinien być przede wszystkim utożsamiany z małymi lub średnimi przedsiębiorstwami, stanowiącymi prywatną własność, a nie wyłącznie z przedsiębiorstwami z udziałem Skarbu Państwa. W Polsce często określa się local content mianem polskiego łańcucha dostaw, co w mojej ocenie prowadzi do pewnego spłycenia tego pojęcia, gdyż w niektórych państwach, takich jak Holandia czy Dania, zabezpiecza się również interes gmin i lokalnych społeczności.

Jak już wskazywałem we wcześniejszych publikacjach, przez local content należy pojmować szeroko rozumianą wartość dla obszaru geograficznego (rozumianego lokalnie, regionalnie lub krajowo) uzyskaną pośrednio lub bezpośrednio z przedsięwzięcia realizowanego w danym obszarze geograficznym, która zabezpieczy interesy gospodarcze pracowników, przedsiębiorców, państwa, samorządów etc., na zasadzie pierwszeństwa względem zagranicznego kapitału i zagranicznych podmiotów. Wartość ta może mieć wieloraki charakter i dotyczyć np. pracowników, dóbr wytwarzanych lokalnie, know-how. Przy czym jedną z kluczowych kwestii w definiowaniu ww. pojęcia jest to, aby ta wartość nie była zbyt łatwo i bezrefleksyjnie importowana do obszaru realizacji przedsięwzięcia, tylko wykorzystywana „lokalnie” z zasobów, którymi dysponuje ww. obszar na zasadzie konstruktywnego pierwszeństwa.

Warto również podkreślić, że pomimo wcześniejszych zapewnień i wstępnych projektów polski local content finalnie nie został w ogóle zagwarantowany w żadnych przepisach, również w akcie prawnym przeznaczonym dla tego sektora gospodarki, tj. w ustawie offshorowej. Szkoda, że polski ustawodawca nie chce czerpać w tym zakresie chociażby z doświadczeń brytyjskich.

Wyczucie czasu to kwestia kluczowa

Zanim przejdę do analizy projektu rozporządzenia, które jeszcze oczywiście nie obowiązuje, nakreślę pewien kontekst sytuacyjny i czasowy, w jakim ten projekt się pojawia. Otóż uchwałą rządu port instalacyjny będzie usytuowany w Gdyni. Pomijam fakt, że taka uchwała i rynkowo, i prawnie nie ma żadnego znaczenia, ponieważ ewentualni deweloperzy MFW będą wybierali porty instalacyjne przez pryzmat najkorzystniejszych ofert. A warto pamiętać, że porty takie już istnieją i sprawnie działają, mogąc zaoferować bardzo ciekawe opcje biznesowe podmiotom mającym budować polskie MFW (np. port na Bornholmie).

Należałoby się zastanowić, jaki jest sens budowy tak konkretnie sprofilowanego portu w Polsce za ponad 1,2 mld zł, a zapewne ostatecznie dużo więcej, biorąc pod uwagę inflację i rosnące koszty robocizny oraz materiałów budowlanych. Dziwi to tym bardziej, że port spełniający dokładnie takie same funkcje, a więc port Bornholm, już zbudowano i to dużo taniej, bo za ok. ¼ tej kwoty.

Budowa tego portu bez odpowiedniego prawnego zabezpieczenia polskiego local content w projektach związanych z polską morską energetyką wiatrową może okazać się przedsięwzięciem równie abstrakcyjnym jak budowa lotniska w Radomiu. Do tego dochodzi coraz bardziej zdecydowany, ale pomijany przez polskich decydentów i ustawodawcę głos sektora morskiego, a przede wszystkim małych i średnich przedsiębiorców, który sprowadza się do mocnego sygnału, że ich udział w polskich MFW w ogóle nie jest zagwarantowany. A czas ucieka. Wszystko opiera się obecnie na obietnicach, wizjach, prognozach i jakichś bliżej niedookreślonych planach, które nie znajdują żadnego odzwierciedlenia w powszechnie obowiązujących przepisach.

Projekt tego rozporządzenia jest chyba rządową i zarazem niezbyt fortunną odpowiedzią na sygnały dotyczące zagwarantowania polskiego wkładu w te inwestycje. Jeśli dobrze odczytuję intencję, to fakt, że w postępowaniach rozstrzygających „wygrają” państwowe przedsiębiorstwa bez doświadczenia w wind offshore, ma rzekomo zapewnić zlecenia dla Portu Gdynia. W takiej sytuacji pojawia się inny problem: czy polskie MFW w najbliższych dziesięcioleciach w ogóle powstaną?!

Jakie były pierwotne założenia?

Każda firma, która będzie mogła uzyskać pozwolenie lokalizacyjne, będzie również mogła korzystać ze wsparcia w związku z budową ww. instalacji poprzez aukcję. Chcąc uzyskać pozwolenie lokalizacyjne dany podmiot musi wziąć udział w postępowaniu rozstrzygającym, które w obecnym projektowanym kształcie rozporządzenia jest ewidentnie uszyte na miarę dla firm państwowych, które nie mają w istocie żadnego doświadczenia w budowie morskich farm wiatrowych.

Od początku oczywiste było, że know-how i lata doświadczeń w budowie morskich farm wiatrowych są po stronie zagranicznych partnerów biznesowych, których wkład w tę budowę przy mądrym zagwarantowaniu polskiego local content byłby bardzo cenny dla polskiego sektora morskiej energetyki wiatrowej. Wszystkim wydawało się logiczne, że ww. rozporządzenie traktujące o tych jakże ważnych aspektach dla polskiego wind offshore i bezpieczeństwa energetycznego Polski będzie przy wyborze firm mających budować te skomplikowane instalacje na morzu premiować doświadczenie w tej właśnie branży.

Niestety zgodnie z § 6. ust.1 projektu ww. rozporządzenia w postępowaniu rozstrzygającym, kto będzie budował polskie MFW, premiuje się doświadczenie w realizacji projektów związanych z inwestycjami:

  • w morską farmę wiatrową lub morskie farmy wiatrowe lub ich eksploatację przez co najmniej 3 lata, o łącznej mocy zainstalowanej wynoszącej co najmniej 10% mocy zainstalowanej,
  • w lądową farmę wiatrową lub lądowe farmy wiatrowe, lub ich eksploatację przez co najmniej 3 lata, o mocy zainstalowanej wynoszącej co najmniej 20% mocy zainstalowanej,
  • w zakresie budowy jednostki fizycznej wytwórczej, w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z 8 grudnia 2017 r. o rynku mocy lub eksploatację jej przez co najmniej 3 lata jednostki fizycznej wytwórczej (…), wynoszącej co najmniej 50% mocy zainstalowanej,
  • w zakresie budowy sieci elektroenergetycznej lub urządzeń służących do wyprowadzenia mocy z morskiej farmy wiatrowej, o napięciu nie niższym niż 110 kV i sumarycznej długości równej co najmniej odległości od wnioskowanego obszaru do linii brzegowej, liczonej w linii prostej, lub eksploatację takiej sieci lub zespołu urządzeń przez co najmniej 3 lata.

Z kolei zgodnie z § 8. ust.1 projektu ww. rozporządzenia przy wyborze dewelopera dla MFW premiuje się doświadczenie w realizacji projektów związanych z magazynowaniem energii polegające na:

  • posiadaniu magazynu energii elektrycznej wykorzystującego reakcje chemiczne o mocy zainstalowanej wynoszącej co najmniej 1 MW lub eksploatacji takiego magazynu przez okres co najmniej 6 miesięcy przed dniem złożenia informacji i dokumentów (…),
  • posiadaniu magazynu energii elektrycznej wykorzystującego reakcje chemiczne o mocy zainstalowanej wynoszącej co najmniej 0,5 MW, lecz nie więcej niż 1 MW lub eksploatacji takiego magazynu przez okres co najmniej 6 miesięcy przed dniem złożenia informacji i dokumentów (…).

Co ciekawe, premiuje się również doświadczenie w realizacji projektów wodorowych polegające na:

  • przemysłowym wytwarzaniu wodoru, w tym na potrzeby wytwarzania energii elektrycznej, innych nośników energii lub na potrzeby własne, przez okres co najmniej 6 miesięcy przed dniem złożenia informacji i dokumentów (…),
  • pilotażowym wytwarzaniu wodoru, w tym na potrzeby wytwarzania energii elektrycznej, innych nośników energii lub na potrzeby własne, przez okres co najmniej 6 miesięcy przed dniem złożenia informacji i dokumentów (…).

Niezgodność rozporządzenia z umowami międzynarodowymi?

Pojawiły się również głosy krytyki dotyczące tego, że analizowany projekt rozporządzenia o postępowaniu rozstrzygającym jest niezgodny z licznymi umowami międzynarodowymi, których stroną jest Polska. W mojej ocenie takie stanowiska mogą okazać się nieuprawnione, gdyż rozporządzenie to dotyczy sektora energetycznego, a w wielu umowach międzynarodowych kwestie dotyczące m.in. szeroko rozumianej produkcji energii stanowią wyjątek od traktowania wzajemnych inwestycji w sposób niedyskryminujący.

Tytułem przykładu, jak wynika z traktatu o stosunkach handlowych i gospodarczych między Rzeczpospolitą Polską a Stanami Zjednoczonymi Ameryki „Każda ze Stron zezwoli, zgodnie ze swym mającym zastosowanie ustawodawstwem, i będzie traktowała inwestycje oraz działalność towarzyszącą w sposób niedyskryminacyjny, z zastrzeżeniem prawa każdej ze Stron do ustanawiania lub utrzymywania wyjątków mieszczących się w jednym z sektorów lub dziedzin wymienionych w aneksie do niniejszego traktatu”. (art. II ust. 1). Z kolei zgodnie z art. II ust. 6 ww. traktatu Inwestycja będzie zawsze traktowana w sposób sprawiedliwy i równy oraz będzie korzystała z pełnej ochrony oraz bezpieczeństwa i w żadnym wypadku nie będzie traktowana gorzej, niż to wynika z prawa międzynarodowego. Żadna ze Stron nie naruszy w jakikolwiek arbitralny i dyskryminacyjny sposób zarządu, prowadzenia, utrzymywania, użytkowania, korzystania, nabywania, rozwijania lub rozporządzania inwestycją. Każda ze Stron będzie przestrzegać jakichkolwiek zobowiązań, które mogła zaciągnąć w odniesieniu do inwestycji”.

Jednak, zgodnie z aneksem do ww. traktatu, a konkretnie ust. 4: „Zgodnie z artykułem II ustęp 1, Rzeczpospolita Polska zastrzega sobie prawo do ustanawiania lub utrzymywania ograniczonych wyjątków w następujących sektorach lub dziedzinach: (…) produkcji energii, własności i użytkowaniu nieruchomości, eksploatacji zasobów naturalnych, usługach związanych z gospodarką morską (…)”.

Z uwagi na powyższe w mojej ocenie można uznać, że twierdzenie, jakoby rozporządzenie ministra infrastruktury w sprawie oceny wniosków w postępowaniu rozstrzygającym stało w sprzeczności z bilateralną umową pomiędzy Polską a USA, jest po prostu nieuprawnione.

Podsumowanie

Nie przez przypadek wybrałem taki, a nie inny tytuł tego tekstu, ponieważ idealnie pasuje on do wydźwięku analizowanego projektu ministerialnego rozporządzenia. Dużo łatwiej będzie uzyskać pozwolenia lokalizacyjne polskim firmom państwowym, bez żadnego doświadczenia w sektorze morskiej energetyki wiatrowej, których działalność dalej opiera się na węglu, niż tym, które już pracowały w tym sektorze. Czy zamysłem jest to, żeby zagraniczne podmioty z doświadczeniem i odpowiednią technologią zostały podwykonawcami dla „polskich deweloperów”? Dość odważna wizja, tym bardziej że rynek wind offshore rozwija się na świecie bardzo dynamicznie i już teraz pojawiają się uzasadnione obawy, że zabraknie specjalistów i odpowiednich jednostek np. do montażu turbin.

Czy zagraniczny deweloper mający odpowiednie zasoby wybierze inwestycje w Wielkiej Brytanii, Holandii, Danii lub USA, czy raczej w Polsce? W tych państwach deweloper będzie samodzielnym „generalnym wykonawcą”, a w Polsce ma być on podwykonawcą dla państwowych firm bez żadnego doświadczenia. Raczej mało prawdopodobnym jawi się scenariusz, żeby jego pierwszym lub drugim wyborem była Polska. Projekt rozporządzenia ministra infrastruktury w sprawie oceny wniosków w postępowaniu rozstrzygającym jawi się jako niepokojąco abstrakcyjny. Jeżeli tak ma w Polsce być zapewniony local content, to obawiam się, że polscy mali i średni przedsiębiorcy z tego sektora pozostaną w znaczącej większości tylko z wizjami i prognozami, a nie konkretnymi kontraktami.

Jeszcze bardziej nierealny jest scenariusz, w którym to przedsiębiorstwa z doświadczeniem lądowym mają bez niczyjej pomocy cokolwiek budować na morzu. Idąc tym tokiem rozumowania, polscy deweloperzy (lądowi) niebawem zagrożą stoczniom i zaczną budować pływające hotelowce na morzu i statki. Pamiętajmy, że budowa instalacji dla morskiej energii wiatrowej na morzu wymaga bardzo specjalistycznej wiedzy, wykwalifikowanego personelu i umiejętności oceny ryzyka, które są całkowicie nieznane podmiotom premiowanym przez ww. rozporządzenie w postępowaniu rozstrzygającym, decydującym o wyborze budowniczego MFW.

Na sam koniec chciałbym wskazać, że na str. 9 uzasadnienia do tego rozporządzenia sam minister wskazuje, że „W przypadku inwestycji w offshore faza przygotowania i kontraktowania wykonawcy trwa ok. 6 lat. Ponadto okres 6 lat wynika z różnicy pomiędzy datami planowanych aukcji w II fazie wsparcia a potencjalnymi postepowaniami rozstrzygającymi w 2021 r.”. Do tego dodam jeszcze, że skoro tak istotne kwestie, jak te dotyczące m.in. niewybuchów czy broni chemicznej znajdujących się na dnie morza w lokalizacjach, gdzie mają zostać posadowione polskie MFW, nadal nie zostały rozstrzygnięte, to na jakiej podstawie poczynione zostały tak śmiałe założenia (które uwzględnia się w wielu prognozach dot. polskiego wind offshore), że z pierwszych polskich MFW popłynie energia końcem 2026 r.?!

Mateusz Romowicz
radca prawny
Kancelaria Radcy Prawnego
Legal Consulting-Mateusz Romowicz